Nel taglio delle ali le offerte uguali devono essere considerate come una sola offerta, sia quando si collocano a cavallo delle ali che quando sono all’interno delle ali stesse.
Questo il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nell' Adunanza plenaria n. 5 del 19 Settembre 2017. L'arresto riguarda gli abrogati artt. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e 121 del D.P.R. 207/2010.
Il metodo del taglio delle ali per il calcolo della soglia di anomalia delle offerte economiche presentate in gara, era previsto dall’art. 21 comma 1-bis della L. 109/1994 , ed è stato introdotto dall’art. 7, comma 1, della legge n. 415 del 1998. Il fine della norma era quello di evitare che offerte "esagerate" ( troppo elevate o troppo basse) con eventuali accordi tra gli offerenti, potessero condizionare il risultato della gara. Tale fine è rimasto immutato nell’art. 86, comma 1 , del D.Lgs. n. 163/2006, e nell' art. 121 del D.P.R. 207/2010 e, per ultimo nell’art. 97, comma 2, del nuovo Codice dei contratti. Se la verifica delle offerte riguarda una sequenza di offerte diversificate, non vi è alcun problema; le offerte da accantonare ai fini del calcolo della soglia, sono pari al 10% delle offerte ammesse arrotondato all’unità superiore. La questione si pone in presenza di offerte di identico valore, quando le offerte uguali si collocano "a cavallo" delle ali.
Ed infatti, la principale questio iuris sottoposta al Collegio con l’ ordinanza n. 1151 del 3 marzo 2017, è stata quella di stabilire se, nell’effettuare il c.d. taglio delle ali, propedeutico al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia ( ai sensi del comma 1 dell’art. 86 del previgente Codice dei contratti e ai sensi del comma 1 dell’art. 121del Regolamento di esecuzione ed attuazione) l’amministrazione debba considerare "offerta unica" ( c.d. blocco unitario) : solo le offerte con eguale ribasso che si trovino a cavallo delle ali da tagliare ovvero anche le offerte con eguale ribasso che si collochino all’interno delle ali.
Il Collegio nel pronunciarsi ha enunciato un principio di diritto, che corrisponde ai due quesiti articolati nell’ambito dell’ordinanza di rimessione. Riguardo il comma 1 dell’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006 è stato specificato che “nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minor ribasso – da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara, la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore e, quindi sia le offe uguali che si collochino ‘a margine delle ali’, sia le offerte che si collochino all’interno di esse”. Medesimo procedimento si applica all’art. 121 del Regolamento di esecuzione ed attuazione.
Inoltre, il Collegio ritiene che l’arresto, pur riguardando gli abrogati artt. 86 comma1 del D.Lgs. n. 163/2006 e l’art. 121 del D.P.R. 207/2010, non chiarisce definitivamente la questione, che di certo sarà oggetto delle prossime pronunce che riguarderanno le gare indette successivamanete all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 .